講座綜述 | 審判實(shí)務(wù)專(zhuān)家:《新公司法背景下的訴訟問(wèn)題研判》
2024-03-15
P&W


2024年3月8日,由華東政法大學(xué)律師學(xué)院主辦,上海普世萬(wàn)聯(lián)律師事務(wù)所協(xié)辦的《新公司法背景下的訴訟問(wèn)題研判》專(zhuān)題講座于華東政法大學(xué)交誼樓成功舉辦。本次講座邀請到深度參與新公司法修訂的審判實(shí)務(wù)專(zhuān)家擔任主講人。(活動(dòng)詳情)



講座綜述 | 審判實(shí)務(wù)專(zhuān)家:《新公司法背景下的訴訟問(wèn)題研判》



審判實(shí)務(wù)專(zhuān)家



長(cháng)期從事民商事糾紛處理實(shí)踐,深度參與本次公司法修訂。熟悉公司法、合同制度、擔保制度、執行裁判、民訴法理論與實(shí)務(wù),多次參與最高法院《民法典合同編通則司法解釋》、《民法典總則編司法解釋》、《民法典擔保制度司法解釋》、《公司法司法解釋三、四、五》、《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》、《民事訴訟法司法解釋》等研究論證。撰寫(xiě)論文六十余萬(wàn)字,多篇論文被法學(xué)核心期刊刊載,國外法學(xué)刊物轉載。



本次講座從新公司法的出臺背景切入,強調了本次修訂的重要意義。隨后,深度結合新公司法相關(guān)規定以及實(shí)際案例,重點(diǎn)探討了處理公司糾紛案件的十個(gè)規定動(dòng)作?,F將講座內容整理如下:

01


前言


新公司法剛剛出臺,一般我們對于這些部門(mén)法的講課會(huì )分三類(lèi):一是講文本,講法條應該怎么理解;二是講體系,講每個(gè)法律條文背后的法邏輯,以及很多規范組成的一個(gè)大體系;三是講運用,因為一部好的法一定是很好用的法。


本次講座采用訴訟實(shí)務(wù)視角,因此,我將專(zhuān)注于第三層面,即新公司法的運用。講公司法的實(shí)務(wù)和靈活運用的前提是,我們對于新公司法的文本意思、體系結構有比較充分的了解。在新公司法的背景下,拿到相關(guān)的訴訟材料之后,我們需要采取哪些規定動(dòng)作?主要還是一個(gè)法律適用的問(wèn)題,或者說(shuō)是一個(gè)裁判結果的作出的問(wèn)題。


法律適用是什么?法律適用也很簡(jiǎn)單,無(wú)非就是將法律規范適用到具體的案件當中去。但毋庸置疑的是,法律文本和案件事實(shí)當中存在隙縫,這是由于法律文本的普遍性、抽象性和個(gè)案事實(shí)的特殊性、具體性所決定的,是無(wú)法回避的。所以,我們銜接這條隙縫就是通過(guò)法律發(fā)現、法律解釋,也就是法律運用的問(wèn)題。


這就是我們一直說(shuō)的,一定讓我們裁判者跟法律從業(yè)者的眼光在法律和事實(shí)之間不斷地往返流轉。本次講座將重點(diǎn)闡述在往返流轉之間,哪些地方應該看,哪些地方不應該看。我將基于對法律以及裁判的理解,總結并詳述在新公司背景下處理公司糾紛案件的十個(gè)規定動(dòng)作。

02

新公司法的背景

在詳細闡述在新公司背景下處理公司糾紛案件的十個(gè)規定動(dòng)作前,首先介紹本次新公司法的背景。新公司法于2023年12月29號出臺,《中華人民共和國公司法》于30年前的同一天出臺。這次的新公司法是一個(gè)大修訂,可從最后一個(gè)條款得出該結論。在新公司法出臺之前,無(wú)論是2018年、2013年的公司法,它在最后一條還是寫(xiě)的2006年1月1日開(kāi)始施行。但是現在的新公司法后面寫(xiě)的是2024年7月1日開(kāi)始施行,所以在這個(gè)意義上,它才是一個(gè)大修訂。


條文數量上,新公司法從218個(gè)條文增加到266條, 266個(gè)條文中僅有36個(gè)條文是從原公司法平移過(guò)來(lái)的,其余的230個(gè)條款有49個(gè)是新增條款,有181個(gè)條文存在不同程度的修訂和整合,這就是我們面臨的現狀。

03

處理公司糾紛案件的十個(gè)規定動(dòng)作

(一)待處理的爭議事項屬于公司糾紛/其他糾紛?


律師也好,相關(guān)的公司的法務(wù)也好,拿到一系列的訴訟材料,首先要做的一件事情,就是要判斷你拿到的材料是公司法調整的范疇,還是其他部門(mén)法(調整的范疇)。因為這關(guān)系到法律依據的差異,如選擇了一個(gè)錯誤的部門(mén)法,將會(huì )導致處理方向上的偏差。有些案件看上去跟公司有關(guān),但實(shí)際上是由其他部門(mén)法單獨調整,反過(guò)來(lái)也一樣。


舉個(gè)例子,如果公司為主體,把自己名下的資產(chǎn)進(jìn)行轉讓,它就是一個(gè)單純的交易行為,它應該按照民法典第二分編第九章買(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行法律適用。如果這個(gè)資產(chǎn)不符合質(zhì)量要求,致使不能實(shí)現合同目的,即要按照民法典610條進(jìn)行解除或者拒絕接受。如果這個(gè)資產(chǎn)是分期付款的買(mǎi)賣(mài)合同,價(jià)款拖延超過(guò)了1/5,就要按照634條要求他支付全款或者解除,因為他就是一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛。


有些情況下,這個(gè)爭議的事實(shí),既可以以公司法調整,也要用到其他部門(mén)法的調整,這種情況稱(chēng)為雙重調整,這就會(huì )有一個(gè)問(wèn)題,以誰(shuí)為主?以誰(shuí)為次?

如果是股權轉讓,我們知道它是轉讓股權這個(gè)特定的標的。我們馬上想到買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋的32條,即除了其他法律跟行政法規有規定之外,沒(méi)有規定的,參照(民法典)買(mǎi)賣(mài)合同的相關(guān)規定。請注意它的序位是:其他法律沒(méi)有規定的,參照買(mǎi)賣(mài)合同的相關(guān)規定。如果是公司法和合同法交叉調整的,公司法調整為先,買(mǎi)賣(mài)合同調整為后。


這時(shí)候我們就想到了一個(gè)著(zhù)名的指導案例,就是67號指導案例。67號指導案例是一個(gè)股權買(mǎi)賣(mài)合同,在股權買(mǎi)賣(mài)的履行過(guò)程當中,買(mǎi)受人拖延支付二期給付的款項,超過(guò)了1/5,這個(gè)時(shí)候雙方就對于股權轉讓合同能不能按照合同法167條,也就是現在民法典的634條進(jìn)行解除發(fā)生了爭議。最高法院最后認為,不能完全按照合同法的第167條,也就是民法典的第634條,僅僅因為他沒(méi)有給付的價(jià)格達到1/5(就進(jìn)行合同的解除)。為什么呢?他的裁判要旨里面我選了一項,一共是寫(xiě)了6項,我就選了一項,他說(shuō)167條的買(mǎi)賣(mài)合同糾紛的規定,這種分期買(mǎi)賣(mài)合同它有一個(gè)特征,先貨后款,貨先給你,錢(qián)慢慢給你,這個(gè)時(shí)候先貨后款,所有的風(fēng)險就讓出賣(mài)方來(lái)承擔,既然由出賣(mài)方來(lái)承擔,所以我們要保證風(fēng)險處理的利益的協(xié)調一致,所以達到了1/5就要讓出賣(mài)方及時(shí)止損。那么我們反過(guò)來(lái)再看股權轉讓合同,它是不是存在這個(gè)情況?它不存在。轉讓的是股權,即便你買(mǎi)受人獲得了股東的資格,也不意味著(zhù)所有的風(fēng)險就是由原股東承擔,因為你還可以通過(guò)一系列的變更登記的滌除來(lái)防止。所以我們對于股權轉讓合同一定要回到買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋32條里面所隱含的這句話(huà):除其他法律另有規定外,對于沒(méi)有規定的,才參照買(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行適用。什么叫參照適用?性質(zhì)相同的適用,性質(zhì)不相同的就不適用。


如果這個(gè)爭議的事實(shí)既有公司法律關(guān)系,又有其他部門(mén)法的法律關(guān)系,我們就要考慮哪一個(gè)為主要調整,哪一個(gè)為輔助性調整。我舉的例子是股權轉讓糾紛,法律依據是以前合同法的第167條、現在民法典的第634條。但是請注意,現在的第634條跟以前的第167條相比,它多了一句話(huà),“經(jīng)催告”,167條是沒(méi)有的。有些爭議的事實(shí)僅僅適用公司法來(lái)調整,這類(lèi)糾紛才是典型意義上的純粹的公司法的糾紛。


前述是明顯的區分,也有隱藏的區分。例如股權轉讓之后,新公司法就規定得很清楚,在86條,轉讓的或者受讓的,都可以要求變更登記,這是一個(gè)純粹公司法調整的事項,不可能用其他部門(mén)法調整。


此次公司法修訂過(guò)程當中爭議頗大的,董事高對于第三人造成損害(的相關(guān)規定),即第191條。大家會(huì )問(wèn)這類(lèi)案子為什么不能用侵權法進(jìn)行調整?因為從立法本旨來(lái)說(shuō),董事高對公司外的第三人造成損害分兩種,一種叫直接損害,一種叫間接損害。如果董監高依托公司在行使職權的過(guò)程當中故意或者重大過(guò)失,這里以故意為例,降低公司的償債能力,進(jìn)而對于債權人造成的損失,就是一種間接損害,間接損害才是191條調整的范圍。董事高指使手下的人損害債權人的其他權利,是一種直接損害,適用的是(民法典)侵權法1191條的規定。所以對于某些爭議事項是不是純粹公司法調整,里面又有明顯的和隱藏的區分。就像前面說(shuō)的第二類(lèi),有些公司法跟其他法律雙重調整,前面舉的是合同法跟公司法之間,其實(shí)實(shí)際上還有公司法和物權法的糾紛,即公司法司法解釋三25條、27條的規定,針對這個(gè)問(wèn)題,錢(qián)玉林教授多年前,特別針對這個(gè)問(wèn)題寫(xiě)了一篇著(zhù)論。


我們在第一步就要明確處理的這個(gè)爭議事項是不是公司糾紛,或者是公司糾紛和其他糾紛的混合,或者僅僅是其他合同類(lèi)或者物權類(lèi)的糾紛,這是我們第一步要做的事情。


(二)待處理的爭議事項是一個(gè)/多個(gè)法律行為?


我們有了這樣的一個(gè)認識后才能走到第二步。該待證事實(shí)到底是一個(gè)法律行為,還是多個(gè)法律行為?這并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題,大家如果一直跟蹤公司法,就會(huì )發(fā)現一個(gè)比較有趣的問(wèn)題:公司法司法解釋四,大家看前面一段,最高法院的審委會(huì )在2016年的12月份通過(guò)了該司法解釋。我記得那一年全國法院在黑龍江高院開(kāi)好最后一次會(huì )之后,我們的意見(jiàn)匯總形成了公司法司法解釋四,但是到了2017年9月1日才開(kāi)始正式實(shí)行。為什么?這是(因為)產(chǎn)生了一個(gè)民事法律行為,還是兩個(gè)民事法律行為的爭議。


我們了解公司如果要對外實(shí)施一個(gè)交易行為,亦或是其他的投資行為,一定在內部形成了一個(gè)意識,因為公司不像自然人,是一個(gè)法人,沒(méi)有大腦,所以公司的意志一般是由股東會(huì )或者董事會(huì )決議所產(chǎn)生的?;谶@個(gè)決議,由公司對外實(shí)施該決議的內容進(jìn)行投資。當初的爭議就是:公司實(shí)施的這個(gè)交易行為是一個(gè)民事法律行為還是兩個(gè)民事法律行為?


當時(shí)爭議頗多,也下不了決心,之所以到2017年9月1日才實(shí)施,是在等民法總則,民法總則的134條,也就是現在民法典的134條。134條第二款,是把決議作為4種類(lèi)型的民事法律行為之一,正因為有了134條,才有了公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┑?條,也就是我們新公司法28條的第二款,即股東會(huì )、董事會(huì )的決議,被法院宣告無(wú)效撤銷(xiāo)或者確認不成立的,公司根據該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。意味著(zhù)什么?意味著(zhù)公司內部的決議是獨立的,依照這個(gè)決議所采取的公司的行為是另外一個(gè)民事法律行為。因為,134條第二款的決議,它的民事行為的實(shí)施主體是股東或者董事,后續公司對外的投資跟交易行為實(shí)施的主體是公司,所以在這個(gè)意義上,它一定是兩個(gè)民事法律行為。正因為是兩個(gè)民事法律行為,所以彼此的效力不受影響,才有了司法解釋四的第6條?,F在新公司法28條的第二款,它的表述是:決議效力有瑕疵的,公司根據該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。


這句話(huà)對也不全對,也不全對。


我嘗試著(zhù)舉幾個(gè)例子,如果這個(gè)決議的本身就是民事法律行為的一個(gè)環(huán)節,甚至是該民事法律行為的一個(gè)構成要件的話(huà),我們還能不能說(shuō)這個(gè)決議無(wú)效了,該民事法律行為效力不受影響?


比如224條所規定的減資是一個(gè)流程性的規定。什么叫流程性的規定?要做很多事情才能構成這個(gè)民事法律行為:首先公司的董事會(huì )要編資產(chǎn)負債表、財務(wù)清單;編好之后要把這個(gè)作為決議減資的附件,通過(guò)股東會(huì )的決議;有了這個(gè)決議,還要通知并且公告債權人;通知公告債權人之后,還有債權人的異議程序,一系列完備之后,公司才能減資。公司股東會(huì )的減資決議本身是該減資民事法律行為的構成要件的話(huà),我們28條的第二款還能不能成立?那就不能,所以我們在一定程度上,對于已有的法律文本,雖然出臺不久,就要進(jìn)行限縮解釋。


再舉個(gè)例子,一個(gè)股東會(huì )決議,選舉了一個(gè)新的法定代表人,該決議所產(chǎn)生的法定代表人進(jìn)行了變更登記,但是這個(gè)決議本身又被撤銷(xiāo)了。這時(shí)候公司起訴決議所選出的法定代表人——他同時(shí)也是股東——抽逃出資,要求他補足出資。這個(gè)時(shí)候法定代表人說(shuō):我仍舊是公司登記的法定代表人,因此就以公司的名義撤銷(xiāo)這個(gè)起訴。行還是不行?不行。請注意,這類(lèi)訴訟是公司內部訴訟,它是針對公司之間的委任關(guān)系。在委任關(guān)系中,公司選舉的法定代表人不是28條第二款里面所謂的善意的相對方,本身就是知道情況的人,所以在這個(gè)層面上我反過(guò)來(lái)就印證了28條第二款,在某些情況下,我們還要區分決議所產(chǎn)生的效力是對內的還是對外的。


(再舉個(gè)例子,)人格否認的糾紛當中,在債權成立且履行到期之后發(fā)生了股權轉讓。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是,一人公司股東把自己的100%股權轉讓給另外一個(gè)一人股東,那么訴訟應該以哪一個(gè)股東為被告?能不能把兩個(gè)股東都作為被告,都要求人格否認?這就涉及到人格否認該法律關(guān)系所對應的法律行為是什么。我們要判斷的是,在債務(wù)債權關(guān)系成立之后,前股東是不是履行了(舊公司法)21條所說(shuō)的,現在的23條,濫用股東權利跟公司的獨立人格,嚴重損害債權。如果股權轉讓之后,債權仍不能履行,是因為另外一個(gè)新股東同樣實(shí)施了人格否認的這種濫用股東權的第二個(gè)民事法律行為。那么我們才能分別針對兩個(gè)民事法律行為所各自對應的人格否認(進(jìn)行起訴),這兩個(gè)人格否認是不真正連帶,因為債是一個(gè)債。


所以第二步,我們要清楚要調整的民事法律行為是一個(gè)還是兩個(gè),否則在適用后續的相關(guān)的法律中就會(huì )步步困難。因為不同的民事法律行為,它一定是由不同的法律規范調整,即便是同一個(gè)規范,也可能是一個(gè)規范調整的不同時(shí)間的兩個(gè)民事法律行為。


(三)公司糾紛中的當事人是公司/公司各參與方?


舉一個(gè)例子,我們都知道對賭協(xié)議,對賭協(xié)議在九民紀要第五條出臺之前,有一個(gè)經(jīng)典的表述:股東跟股東之間的對賭有效,公司和股東之間的對賭無(wú)效。同樣一個(gè)民事法律行為會(huì )因主體的不同而導致效力不同。


再從這句話(huà)延伸出去。如果公司糾紛的當事人是公司,那么這類(lèi)糾紛它的法律依據一般都在總則部分、登記部分、公司的財務(wù)會(huì )計部分、合并分立部分、公司的解散清算部分。


因為這幾個(gè)章節是關(guān)涉到公司是不是這個(gè)民事法律關(guān)系當中的一個(gè)適格的主體、是不是權利義務(wù)的承受人、某個(gè)民事法律行為或者交易行為是不是對這個(gè)公司發(fā)生效力、這個(gè)公司的主體是不是被永久或暫時(shí)消滅??


舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子,如果公司進(jìn)入了破產(chǎn)清算階段,產(chǎn)生了一系列的衍生訴訟,我們第一個(gè)要看的是什么?是破產(chǎn)管理人來(lái)代表公司做這個(gè)事情,他不是法定代表人來(lái)代表公司做這個(gè)事情。也就意味著(zhù)哪一類(lèi)當事人是公司糾紛的當事人是比較重要的。那么以公司為主體的這類(lèi)糾紛,它通常發(fā)生在公司的對外投資跟交易關(guān)系當中。


在這個(gè)情況下,實(shí)際上又回到我第一個(gè)問(wèn)題,如果當事人是公司為主體的,先不談股權確認行為,一般是公司為主體對外的投資跟交易行為,那么這類(lèi)法律適用是以交易法為主,部門(mén)法為輔,也就是公司法為輔。


如果當事人是公司參與方之間的糾紛:股東和股東之間的,股東和董事高管之間的,這就進(jìn)入了公司制度組織法的范疇。無(wú)論是資本制度也好,所有權結構也好,抑或是公司治理機制也好,我們就會(huì )發(fā)現,公司各參與方之間所產(chǎn)生的糾紛,它的法律依據一般是在股份公司、有限公司等公司法的各論當中,一般是在董監高的資格義務(wù)、財務(wù)會(huì )計中,因為它涉及的是公司內部組織體的內部制度,所以它一定是以公司法調整為主。


舉一個(gè)例子,新公司法的15條,就是著(zhù)名的公司對外擔保的問(wèn)題,第二款和第三款。我們也清楚,在擔保制度出臺,在九民紀要出臺之前,我們對于公司對外擔保的法律后果是有爭議的。簡(jiǎn)單的說(shuō)有兩個(gè)觀(guān)點(diǎn):第一個(gè)觀(guān)點(diǎn)是,如果法定代表人未經(jīng)(舊)公司法16條第二款和第三款的法定程序進(jìn)行授權,代表公司實(shí)施的對外擔保就是一個(gè)無(wú)權擔保,涉及到表見(jiàn)代表是否成立的問(wèn)題,表見(jiàn)代表成立才可以約束公司,也是我們現在采納的觀(guān)點(diǎn);第二種觀(guān)點(diǎn)是,公司擔保本身就違反了(舊)公司法16條的強制性規定,所以導致公司擔保無(wú)效,二者的法理邏輯是不一樣的。


第一種觀(guān)點(diǎn)的邏輯是民法典的61條、504條,加(舊)公司法的16條;第二種觀(guān)點(diǎn)的邏輯是民法典的153條加(舊)公司法的16條。這里面就涉及到我前面講的問(wèn)題,首先問(wèn)公司對外擔保是誰(shuí)實(shí)施的行為?是公司實(shí)施的行為,是一個(gè)明顯的交易行為,公司為主體實(shí)施的對外的交易行為一定是以合同法調整為主,公司法調整為輔,也就是說(shuō)我們(舊)公司法16條的第二款,只是作為民法典504條里面的一個(gè)構成要件,也就是表見(jiàn)代表里,對方知道或者應當知道該超越代理權的問(wèn)題。也就是說(shuō)在整個(gè)具體案件處理時(shí),民法典的61條、504條是一個(gè)請求權規范,這個(gè)請求權規范里面涉及到表見(jiàn)代表是否成立的構成要件是,對方知道或者應當知道超越代表權,也就是善意的問(wèn)題。對于這個(gè)構成要件,用(舊)公司法16條的輔助性的請求權規范來(lái)進(jìn)行調整,所以我的表述是61條、504條加16條。另外一種觀(guān)點(diǎn)認為公司對外擔保關(guān)涉到公司內部所有的參與方,比如股東、員工等的利益,因為涉及到內部關(guān)系,所以它實(shí)質(zhì)的、隱形的參與方是公司的內部組織成員,所以該觀(guān)點(diǎn)認為(新公司法)15條是作為一個(gè)單獨的規范進(jìn)行調整的,才會(huì )對這個(gè)單獨的規范是不是一個(gè)效力性的規范、違反這個(gè)(舊公司法)16條是不是導致無(wú)效,進(jìn)行效力上的判斷,所以他的請求權基礎是16條。其次采用153條來(lái)判斷這個(gè)16條是不是一個(gè)效力性的規范,如果是效力性的規范,則認為該擔保是無(wú)效的。所以從這個(gè)層面上,我們就得出現在的觀(guān)點(diǎn)是正確的。


因為公司對外實(shí)施的擔保一定是一個(gè)交易行為,這個(gè)交易行為一定是以其他的合同法、擔保法調整為主,以公司法調整為輔,它不是一個(gè)公司內部以公司為主體所實(shí)施的交易行為,不管是不是公司內部參與方聚合實(shí)施的行為,它一定是公司為主體實(shí)施的一個(gè)交易行為。


所以在第三步上,我們要考慮主體是誰(shuí)。


但是有些情況下,會(huì )有一些表面上看上去是公司各參與方進(jìn)行的訴訟,實(shí)際上不是,舉公司里面最著(zhù)名股東代表訴訟為例。它的概念是,以股東的名義為公司的利益起訴公司的高管。以股東的名義為公司的利益就董事、監事、高級管理層損害公司的利益所進(jìn)行的糾紛,而且這類(lèi)糾紛的法律后果歸屬于公司。在股東代表訴訟當中,它實(shí)質(zhì)上的主體是公司和董監高之間的法律關(guān)系、還是股東和董監高之間的關(guān)系?我們先把這個(gè)問(wèn)題留著(zhù)。


第二,著(zhù)名的新公司法的54條,加速到期的問(wèn)題。54條和九民紀要有所區別,(54條表述為)公司或債權人都可以要求未屆出資期的股東,在公司不能清償到期債務(wù)的情況下,加速到期。這里面解決的真實(shí)的爭議是發(fā)生在誰(shuí)和誰(shuí)之間?發(fā)生在公司和債權人之間。前面一個(gè)發(fā)生在受損害的股東和董監高之間。


所以我在這第三部分里面想表述出來(lái)的第二層意思是指,我們不能僅僅從法律文本跟訴訟的案由來(lái)探究當事人。這里所說(shuō)的當事人是指利益沖突的實(shí)質(zhì)。所以第三步里講的第二層次的問(wèn)題才是第三步里面最關(guān)鍵的問(wèn)題。我們對于當事人的甄別是要落實(shí)到這類(lèi)的公司糾紛,誰(shuí)是實(shí)質(zhì)的利益方,這個(gè)實(shí)質(zhì)的利益方才應該是這個(gè)糾紛當中的真正的當事人。所以如果大家學(xué)習過(guò)程序,股東代表訴訟在民事程序上叫法定的訴訟擔當,正因為是法定的訴訟擔當,被擔當的那個(gè)公司才是獲得這類(lèi)訴訟勝訴成果的那個(gè)主體。


(四)爭議事項關(guān)涉公司制度哪一大類(lèi)問(wèn)題


這時(shí)候我們就到了第四步,要弄清是涉及到公司制度的哪一大類(lèi)的問(wèn)題,整個(gè)公司法層面從傳統意義上,公司制度就三個(gè)問(wèn)題:第一主體的問(wèn)題、第二對內關(guān)系問(wèn)題、第三對外關(guān)系問(wèn)題。


前面的第一步、第二步和第三步都是事實(shí)查明的問(wèn)題,第四步才正式進(jìn)入到找法的階段。按照傳統的對公司法制度的調整,公司法表現為一個(gè)地位,兩個(gè)關(guān)系:一個(gè)地位是圍繞公司作為一個(gè)獨立的主體所展開(kāi)的各種各樣的民事法律關(guān)系、商事法律關(guān)系,它和法人的主體、代理、登記、變更等內容有關(guān),它事關(guān)公司的法人的人格獨立性、公司的權利能力、公司的行為邊界以及人格否認等問(wèn)題。


舉個(gè)例子,在公司設立階段,好像沒(méi)有發(fā)營(yíng)業(yè)執照、還不具有一個(gè)獨立的法人資格,還沒(méi)有進(jìn)入嚴格的公司法調整的范疇。但是這個(gè)認識在有限公司里正確,在股份公司里并不正確,這里的股份公司把封閉型的股份公司排除在外。


如果嚴格的按照今年的公司法的邏輯,股份公司一定跟資本市場(chǎng)嚴格掛鉤,即便是初創(chuàng )型的股份公司,它也是奔著(zhù)資本市場(chǎng)去的。在這個(gè)情況下,股東跟投資者無(wú)法區分,投資者就是將要成為股東的那個(gè)主體,股東是那個(gè)將會(huì )拋出股份成為潛在投資者的那個(gè)主體,也就是說(shuō)在股份公司里面,在有限公司里面用的是出資額,在股份里公司里面是用的股份,權利主體是資本所對應的股份,它強調的是一個(gè)資本民主,也就是說(shuō),在股份公司里面它調整的主體既包括股東,也包括作為潛在股東的投資者。在這個(gè)情況下,我們還能說(shuō)跟投資者有關(guān)的關(guān)系就不是公司法調整的范疇了?在這個(gè)領(lǐng)域里面,證券法跟公司法之間的界限是不是一定就這么清晰?不一定的,也就意味著(zhù)股份公司從初創(chuàng )誕生的那一刻開(kāi)始,公司法就要規制了,具體的法條表現在43條、93條。43條即在有限公司設立的時(shí)候,股東可以簽訂設立協(xié)議??梢?,(意味著(zhù))也可以不簽訂設立協(xié)議。但是93條是,股份公司設立的時(shí)候應當簽訂發(fā)起協(xié)議。


所以在這個(gè)情況下會(huì )產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題,股份公司跟有限公司規定的不一樣,有些股份公司有規定的,有限公司沒(méi)有規定,我們是不是能夠進(jìn)行類(lèi)推適用?類(lèi)推適用也是參照適用,性質(zhì)相同的可以適用,性質(zhì)不同的不能適用。


在此次新公司法里,股份公司的發(fā)起人可以是一人,也就意味著(zhù)股份公司有可能有幾種形態(tài):封閉型的股份公司、開(kāi)放型的但不流通的股份公司、開(kāi)放型的全流通的股份公司——就是以上市公司為典型代表。傳統的股份公司稱(chēng)之為叫封閉型的人合型的有限公司。


股份公司的規范跟有限公司能不能彼此參照,核心是看兩類(lèi)公司形態(tài)是不是在某些領(lǐng)域相同。在第四步要講兩個(gè)關(guān)系,這兩個(gè)關(guān)系是內部關(guān)系跟外部關(guān)系,外部關(guān)系我之前講過(guò)了,主要是公司跟其他市場(chǎng)主體因交易形成的關(guān)系;內部關(guān)系是圍繞公司組織體在權利分配上掌控著(zhù)公司,這個(gè)才是整個(gè)公司法的主要內容,包括公司參與各方之間的法律關(guān)系。


所以我們在前面三步了解了相關(guān)的事實(shí)查明部分,馬上要把這個(gè)事實(shí)區分這三種模塊:主體的模塊,對外關(guān)系的模塊,對內關(guān)系的模塊,在相應的模塊里面找法,這是大方向,但是也沒(méi)這么方便。因為公司法是一個(gè)多維的、多元的,三種之間也會(huì )有交織、混同,我們碰到這些混同、交織,就要把它一層一層地理出來(lái)。


再舉個(gè)例子,控股股東實(shí)施的相應行為過(guò)度控制了公司的意志,而且損害了公司的獨立人格,嚴重貶損了債權人利益,產(chǎn)生的是人格否認問(wèn)題,這個(gè)人格否認就是主體上的,在總則上找法律依據,這是一個(gè)公司地位的問(wèn)題,人格否認了就沒(méi)有公司地位,所以它一定是總則編規定的規范。如果是控股股東利用關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行利益輸送,我們就把它普通地理解為一種抽逃出資。如果他利用關(guān)聯(lián)關(guān)系,實(shí)質(zhì)是造成了抽逃出資的后果,實(shí)際上是公司法司法解釋?zhuān)ㄈ?2條、14條,債權人主張賠償的問(wèn)題,就是一個(gè)外部關(guān)系。


如果是控股股東,壓榨非控股股東,導致后者的投資的預期落空,我們馬上想到的是新公司法的89條第一款、第三款。是股東壓迫的問(wèn)題,這還是內部關(guān)系。


所以一個(gè)主體是控股股東,他有可能實(shí)施的是主體問(wèn)題,有可能實(shí)施的是外部關(guān)系問(wèn)題,也有可能實(shí)施的是一個(gè)內部關(guān)系問(wèn)題。所以有了主體,還要落實(shí)到具體的事實(shí),有了事實(shí)還要落實(shí)到具體的關(guān)系,要把事實(shí)串起來(lái)才找到法律。


如果控股股東攫取了公司的意志,對外進(jìn)行交易,涉及到這個(gè)交易對公司是不是生效的問(wèn)題。大家一定會(huì )想到是公司法司法解釋五的第2條,利用公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易,就把外部關(guān)系跟主體關(guān)系以及內部對其他非控股股東的利益損害交織在一起。所以有的是一個(gè)行為會(huì )涉及到主體對內對外關(guān)系問(wèn)題,我們一層一層要把它鋪開(kāi)。


那么公司和其他公司之間的聯(lián)營(yíng)、公司對其他公司的投資、公司對其他公司的控股公司、其他公司所形成的集團等公司和公司之間形成的一種持續性的、緊密的關(guān)系,是內部關(guān)系還是外部關(guān)系?又說(shuō)不清楚。


所以在第四步里面,我要歸納的是,對于某些問(wèn)題,我們要(保持)開(kāi)放性的思維,但是對于第四步我們要解決的問(wèn)題是很清楚的。我們要通過(guò)在前面三步所查明的事實(shí),確定他是主體關(guān)系,對內關(guān)系還是對外關(guān)系,有可能里面會(huì )有交織,進(jìn)行分層次處理,有可能某些特定的民事法律行為它是三合一的,那么就要進(jìn)行聚合。


(五)爭議事項發(fā)生在公司生命的哪個(gè)階段


第五步,我們還要看公司糾紛所涉及的爭議事實(shí)發(fā)生在公司生命的哪一個(gè)階段。有些爭議事實(shí)看上去相似,但是發(fā)生在公司的發(fā)展的不同階段的時(shí)候,就會(huì )產(chǎn)生不同的調整依據。理由在哪里?因為此時(shí)跟彼時(shí)公司的發(fā)展階段不一樣,公司參與方跟牽連的利益群體就會(huì )有差異,他調整的規范也一定會(huì )有區分。


先講一個(gè)簡(jiǎn)單的,像資本制度,我們?yōu)槭裁匆殖鲑Y瑕疵跟抽逃出資?看上去沒(méi)區別,都是股東在投資關(guān)系里面沒(méi)有履行相應的投資義務(wù)。但是我們恰恰區分了出資瑕疵跟抽逃出資,因為它分別發(fā)生在公司的設立階段、經(jīng)營(yíng)階段。在公司的設立階段,它的出資瑕疵是一個(gè)資本的輸入,抽逃出資一定是在公司設立之后的經(jīng)營(yíng)里,它相當于是資本的輸出,完全不一樣。資本輸入的時(shí)候是公司設立階段,其他的股東要承擔相應的出資擔保責任。在投資資本的輸出階段抽逃,這個(gè)時(shí)候董事高管已經(jīng)在管理公司了,如果沒(méi)有盡勤勉義務(wù),就要盡相應的賠償責任。


請注意50條,設立時(shí)出資不足的連帶責任:有限公司設立時(shí),股東沒(méi)有按照公司章程實(shí)際繳納出資的,設立時(shí)的其他股東與股東在出資不足的范圍內承擔連帶責任。他承擔的連帶責任的范圍,如果股東是認繳的,對認繳是不是可以按照50條要求他承擔連帶的部分?回答很簡(jiǎn)單,我們就看50條的法條,有限責任公司設立時(shí),股東未按照章程的規定,實(shí)際繳納出資,股東彼此的注意僅限于此,公司設立完成之后,股東已經(jīng)變成了一個(gè)非控制權的掌控者,它的所有權通過(guò)控制權來(lái)實(shí)施,這個(gè)棒就交給了我們的董事高管,這里面出資跟抽逃當中還有一個(gè)過(guò)渡是什么?是51、52、53條規定的催繳失權制度。


舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子,資本的出資對應的是資本確定原則,在公司的設立階段;資本的抽逃對應的是資本維持原則,在公司的經(jīng)營(yíng)階段;當中有一個(gè)過(guò)渡,認繳未實(shí)繳,在這個(gè)過(guò)渡的過(guò)程當中已經(jīng)變成了公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程,在這個(gè)時(shí)候義務(wù)從股東解放給董事。

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(六)爭議事項發(fā)生在哪一種公司類(lèi)型中


我們也以加速到期為例,我的問(wèn)題是,加速到期以及未到期股權的轉讓,是不是可能發(fā)生在股份公司?我們已經(jīng)得出不可能。如果我們發(fā)現這個(gè)爭議事項本身就是一個(gè)加速到期,亦或是未到期股權轉讓,由誰(shuí)來(lái)承擔出資責任的問(wèn)題,那么它一定有一個(gè)前提,就是認繳過(guò)期前,如果是實(shí)繳,即不可能發(fā)生加速到期的情況,這是一個(gè)邏輯問(wèn)題。


確定了這個(gè)問(wèn)題,再來(lái)看股份公司,我們一層一層地分析。股份公司有認繳未實(shí)繳的這種情況嗎?我們先來(lái)看91條的規定,對于相應的股份公司,它的設立出資分兩種,發(fā)起設立和募集設立,募集設立又分公募和私募兩種情況。所以我們就清楚了,在股份公司里面對于設立階段的出資區分為兩類(lèi)三種情況,發(fā)起設立、募集設立的私募、募集設立的公募。


我們再看看這兩類(lèi)三種是不是一定是實(shí)繳,還是有部分是認繳,有部分是實(shí)繳。我們看98條,發(fā)起人應當在公司成立時(shí),按照其認購的股份全額繳納股款。什么叫全額繳納股款?就是說(shuō),如果發(fā)起設立只能實(shí)繳。我們再看103條,募集設立股份有限公司的發(fā)起人在設立時(shí)應當將股款繳足。100條,認股人應當按照所認購股份足額繳納股款。什么叫足額繳納?也是實(shí)繳,也就是說(shuō),我們從100條、103條以及101條,101條怎么表示?向社會(huì )公開(kāi)募集股份的股款繳足后,應當經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具證明。100條針對的是私募,101條針對的是公募,無(wú)論是發(fā)展發(fā)起設立、私募設立的募集設立、公募設立的募集設立,我們得出的第一個(gè)結論,在公司的設立階段,股份公司只有實(shí)繳,不可能到期。


在公司增資時(shí),當然也應該在實(shí)繳和認繳未實(shí)繳的范圍內也有加速到期的問(wèn)題。228條,股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時(shí),股東認購新股,依照本法設立股份有限公司繳納股款的有關(guān)規定執行。增資既然是按照98條、100條、101條,那么他當然在增資階段,也是實(shí)繳。


我們現在有無(wú)面額股,就不一定要加錢(qián),請注意無(wú)面額股只是一種股份的發(fā)行方式,我們所采取的無(wú)面額度是一個(gè)限制性的無(wú)面額股,在無(wú)面額股出資的一半要變成資本的公積金。這樣一來(lái),即便是無(wú)面額股,也要出資,就要按照公司設立的98條、100條、101條進(jìn)行實(shí)繳。既然我們從前面三個(gè)層次都得出了,無(wú)論是公司設立階段,無(wú)論是公司增資階段以后,都需要實(shí)繳。我們在第六個(gè)問(wèn)題里面,這個(gè)問(wèn)題就有必要性。


如果是一個(gè)股份公司,都是實(shí)繳,就不可能有加速到期的問(wèn)題,也不可能有未屆出資期限轉讓后的出資義務(wù)人的確定問(wèn)題,也就是說(shuō)前面的法定資本制度的某些補丁是不可能在股份公司里面進(jìn)行使用的,即便它是一個(gè)封閉型的,甚至一人的股份公司。所以我們在第六步里,還要確定這一事項,比如加速到期的事項是發(fā)生在股份公司,還是有限公司。


我們的問(wèn)題還可以朝下走,還要看公司類(lèi)型它的治理結構。我們現在都知道,新公司法中在董事會(huì )設立審計委員會(huì ),請注意,如果代行監事會(huì )的職責的時(shí)候,它就不涉及監事會(huì )。如果是這類(lèi)公司,如何打股東代表訴訟?我們就要問(wèn),如果是董事?lián)p害公司利益,這個(gè)股東代表訴訟的前置程序是否還需要,這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì),就是審計委員會(huì )和董事會(huì )是什么樣的關(guān)系?


如果審計委員會(huì )完全被董事會(huì )吞并的情況下,九民紀要里有一條表示,如果股東代表訴訟在特殊情況下,提了前置程序也是白提的話(huà),這個(gè)前置程序就可以不要。就是說(shuō)如果審計委員會(huì )沒(méi)有獨立意志,其意志完全被董事會(huì )所吞并,那么就不需要前置程序。這個(gè)時(shí)候我們就要回到相關(guān)的法律文本來(lái)看,審計委員會(huì )的目的、組成人員是什么?如果審計委員會(huì )的組成人員,哪怕有一個(gè)和董事會(huì )的成員不同,說(shuō)明審計委員會(huì )的意志不能完全被董事會(huì )所取代,前置程序依然要進(jìn)行,董事?lián)p害公司利益,我們仍然向董事下設代行監事會(huì )職權的審計委員會(huì )提出,但是它是在董事會(huì )下面的,所以我們還是要經(jīng)過(guò)董事會(huì ),因為審計委員會(huì )對外的意思表示,依然是通過(guò)董事會(huì )。所以我舉的第二個(gè)例子是什么?某些公司類(lèi)型,我們的甄別跟區分有可能還要甄別到公司采取何種的治理模式。如果是單層次,我們是不是就可以完全不要相應的執行程序。


話(huà)說(shuō)回來(lái),如果是有些有限公司它的規模很少,人數很少,全體股東一致同意不設監事會(huì ),在這個(gè)情況下,董事?lián)p害公司利益,沒(méi)有下設的審計委員會(huì )、又沒(méi)有監事會(huì )的話(huà),這個(gè)情況下就根本不需要進(jìn)行前置程序。


我是從股東代表訴訟的前置程序向誰(shuí)提,需不需要提來(lái)講第六個(gè)規定動(dòng)作。在有些特殊情況下,了解了公司類(lèi)型,甚至還要了解公司類(lèi)型里面的哪一種治理的模式。


(七)屬于該類(lèi)公司中哪類(lèi)利益沖突關(guān)系


第七步,我們還要區分公司這類(lèi)糾紛屬于公司中的哪一種利益沖突,因為我們都知道利益沖突分三種:控股股東跟非控股股東之間的利益沖突、管理層和公司及股東之間的利益沖突,公司及股東與債權人之間的利益沖突。每一種利益沖突事前的規制、事后的救濟都不同。


如果是控股股東跟非控股股東之間利益沖突,舉些例子。如果非控股股東是因為某些具體的權益受到損害,比如知情權,比如股權轉讓權,比如利潤分配請求權,即要針對具體權益進(jìn)行的具體救濟。如果控股股東對非控股股東的侵害是持續性的,或者說(shuō)在特定情況下突破了公司股東投資當初的一個(gè)預期,由于非控股股東處于劣勢地位,控股股東利用其優(yōu)勢地位,有盈余5年不分紅,或公司到期了延長(cháng)經(jīng)營(yíng)期限,實(shí)際上導致了非控股股東的投資關(guān)系的合同目的不能實(shí)現。既然合同目的不能實(shí)現,就解除投資關(guān)系。所以89條的第一款、第二款,實(shí)質(zhì)上就是對于非控股股東在法定事由上的投資關(guān)系的解除,和一般情況下投資關(guān)系的解除問(wèn)題。所以如果在第二個(gè)層次,控股股東跟非控股股東之間的利益沖突達到了89條的層面的話(huà),就要用89條來(lái)解除這種投資關(guān)系并要求按照市場(chǎng)價(jià)回購這些股權,這就是我們民法典的563條、565條的合同解除后果在投資關(guān)系里面的一個(gè)體現。


如果控股股東故意把公司的資產(chǎn)表做得非常低,乃至于進(jìn)行一個(gè)公允性的評估后,非控股股東所獲得的股權回購款不能完全體現(股權的)市場(chǎng)價(jià)值,那么只能通過(guò)強制解散公司來(lái)突破公司維持原則,這就是我在第七步里面跟大家所談到的,我們對于某些爭議的事實(shí),我們還要固定到底是哪一類(lèi)沖突關(guān)系。


控股股東和非控股股東之間的利益沖突,有三層次的救濟方式,每一個(gè)利益沖突所安排的救濟策略是不一樣的。


(八)爭議事項與該類(lèi)公司哪類(lèi)利益沖突下的哪項具體制度有關(guān)


反過(guò)來(lái)舉一個(gè)例子,第八個(gè)爭議事項發(fā)生在公司的債權人和公司及股東之間,我們也清楚,如果是債權人和公司之間的利益沖突,我們一般是通過(guò)資本制度來(lái)進(jìn)行。資本制度又分兩類(lèi):第一個(gè)是資本輸入端的,我們打了一系列的補丁,加速到期5年繳足;另外一個(gè)是資本輸出端,如果該股東利用多元化的利益輸出模式,在這個(gè)資本制度向下針對資本的輸出端,我們還要看它是和哪一類(lèi)具體的制度有關(guān)。


廣義的分類(lèi)我舉三種例子。


一種是違法的利潤分配,不按照210條先提取法定公積金,再提取任意公積金,也不彌補虧損,直接分紅,就是一種違法的利潤分配。


還有一種是違法的減資,我這里僅僅談實(shí)質(zhì)減資。公司雖然履行了前面兩個(gè)環(huán)節,首先由公司的管理層——主要是董事會(huì )——編制公司的財產(chǎn)清單跟資產(chǎn)負債表;其次財產(chǎn)清單跟資產(chǎn)負債表作為股東會(huì )減資決議提案的附件一并提交給董事、股東進(jìn)行表決;第三,公司過(guò)2/3的股東同意進(jìn)行減資,減資之后要做第四件事情(進(jìn)行通知并公告),請注意,224、225條他說(shuō)的是通知并公告——也就是說(shuō),如果知道這個(gè)股東經(jīng)常居住地是在上海某區某小區,就不能按照他身份證上的廣西某村某鎮上面進(jìn)行一個(gè)所謂的通知,這叫通而不知,也不能不通知直接公告——這是第四個(gè)問(wèn)題;第五個(gè)要件,通知公告完成之后,公司的債權人可以提異議,要求提供擔?;蛘呒铀偃壳鍍?;異議滿(mǎn)足后,公司的董事會(huì )跟管理層才能做到第六步去辦理變更登記相關(guān)程序。在這個(gè)里面有一項違反,就是一個(gè)違法的減資,法律后果是什么?減資款返還,股東跟負有責任的董監高,承擔相應的賠償責任。


請注意,我們要看226條,它的救濟層次,要一層一層看,違反本法規定減少注冊資本的:第一個(gè)層次,股東應當退還其收到的資金,減免股東出資的應當恢復原狀;第二個(gè)層次,股東不能退還其受到的資金,給公司造成損失的,股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任,這里的股東包括應當退還而不能退還,也包括對于這個(gè)違法性的減資起到有故意或者重大過(guò)失責任的兩類(lèi)股東,而不僅僅限于被減資的;第三,股東及負有責任的董監高之間是不真正連帶關(guān)系,這個(gè)不真正連帶是有一個(gè)最終責任者的不真正連帶,這個(gè)責任者是應退還而不退還的股東。換言之,董監高承擔了賠償責任之后,還可以繼續向前一類(lèi)股東進(jìn)行追償。所以在減資里,對于這種輸出端,我們還要進(jìn)行一個(gè)類(lèi)型的區分,那么這些類(lèi)型有利潤分配的違法性,減資的違法性,還有一個(gè)財務(wù)資助。


財務(wù)資助是163條的規定,就不展開(kāi)再跟大家說(shuō)了。


(九)爭議事項應適配的具體規范:法條/某款/某項/多個(gè)法條形成的規范群


第九步,知道了哪個(gè)利益沖突之下的哪個(gè)具體制度,還要知道這個(gè)具體制度下面的具體規范條文是什么。


再舉個(gè)例子,如果你是一個(gè)公司的董事,你在公司的破產(chǎn)清算階段有一系列的法定的職責,那么我們首先要區分你到底是一個(gè)破產(chǎn)清算義務(wù)人的責任,還是作為一個(gè)清算組成員的責任,抑或你是一個(gè)簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記里面的一個(gè)承諾人的責任。如果是清算義務(wù)人的責任,你要對于清算義務(wù)的未及時(shí)啟動(dòng)清算程序、對于債權人所造成的損失承擔相應的責任;如果你是一個(gè)公司清算組成員,那么是忠實(shí)勤勉義務(wù)沒(méi)有履行所產(chǎn)生的相應的賠償責任;如果你是一個(gè)作為簡(jiǎn)易注銷(xiāo)的承諾人的董事,按照承諾對于公司未了債務(wù)承擔承諾項下的相應的民事責任;如果你是一個(gè)破產(chǎn)清算人,我們還要細分你到底是公司法司法解釋?zhuān)ǘ?8條怠于清算,導致公司賬冊不能清算所產(chǎn)生的對于公司債務(wù)的連帶清償責任。法律依據不一樣,相應的賠償的對應的是1191的侵權責任,怠于清算賬冊,賬冊消失、財務(wù)消失、不能進(jìn)行清算,相當于是人格否認項下的連帶清償責任,賠償跟清償不一樣,前面是1191條的民法典,后面是到現在公司法的21條,新公司法的23條人格否認項下對公司不能清償公司債權人債務(wù)的一個(gè)連帶的清償責任。


(十)該適配規范的類(lèi)型是強制性/任意性/混合型


在前面三步里找到了爭議的事實(shí),在第四步到第九步里找到了具體的規范。在最后一步,還要看這個(gè)規范,是否是一個(gè)強制性的規范,還是一個(gè)任意性的規范,還是一個(gè)混合性的規范。


為什么要有這樣的表述?因為有可能對于這個(gè)爭議事項,公司的決議、公司的章程、股東間經(jīng)公司同意的股東簽的協(xié)議,對這些爭議事項也有規定。如果公司法對于這些爭議事項存在強制性的規定,那么章程、決議相應的調整就不能排除該事項公司法的相關(guān)規定。如果該公司法的規范是一個(gè)任意性的規定,那么章程、決議乃至于公司承認的股東間的協(xié)議就能夠排除這些規定,它應該適用章程、決議對該事項的相關(guān)約定作為法律適用的前提。


但是還有一種叫混合性規范。我再跟大家舉最后一個(gè)例子,新公司法115條的第二款,把之前一審稿股份公司股東占股的3%修改成為1%,就可以在股東會(huì )召開(kāi)之日前提出臨時(shí)提案,也就是說(shuō),在這種情況下,要給非控股股東、小股東在股份公司里面話(huà)語(yǔ)權,否則根本就不能在股份公司股東大會(huì )里面發(fā)聲。


那么我們后面的問(wèn)題就是,如果一個(gè)公司在章程里面把具有提案權的占股條件從1%規定為0.5%,另外一個(gè)公司提高恢復到3%,為什么0.5%可以,3%不可以?因為它是一個(gè)混合型的規范,115條的第二款的后半句所說(shuō)的公司不能提高提出臨時(shí)提案股東的持股比例,立法本質(zhì)是,在于給予小股東,只要持有1%,就有參與公司股東會(huì )實(shí)質(zhì)發(fā)聲的權利。在這個(gè)制度本質(zhì)的范圍上,進(jìn)行的一個(gè)擴張型的規定,減為0.5%是符合公司的規制目的的,所以它是有效的;但要限縮它的制度本質(zhì),提到3% 、5%,實(shí)際上就是否定115條給部分小股東話(huà)語(yǔ)權的規制目的,所以不行。我在符合規范目的本質(zhì)上的行,在違反本質(zhì)的目的上不行,即是一個(gè)混合性的規則。

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結語(yǔ)

在本次講座中,我結合了新公司法的相關(guān)規定對在新公司背景下處理公司糾紛案件的十個(gè)規定動(dòng)作進(jìn)行了說(shuō)明。需要強調的是,新公司法出臺之后,我們應該在了解新公司法的法條的本意、法條的體系之后,才來(lái)講怎么來(lái)活用公司法。我所說(shuō)的10個(gè)規定動(dòng)作是公司法任何糾紛處理的時(shí)候都會(huì )面臨的問(wèn)題,做了這些規定動(dòng)作之后,至少可以避免一系列的不必要的錯誤。


其次,不要把公司法等同于民法典。公司法是一個(gè)強組織法、弱行為法,在這個(gè)情況下,它采取的是一個(gè)功能化的立法模式,并不注重法律的一個(gè)體系性,是一個(gè)功能化的問(wèn)題導向的立法模式。也就是說(shuō),大家會(huì )發(fā)現它很多的法律條文具有場(chǎng)景化、模塊化。在法律適用的時(shí)候,我們要把法條去場(chǎng)景化,在具體案件當中又要把它恢復到真實(shí)的場(chǎng)景中,所以在以后整個(gè)公司法的法律運用中,法律解釋并不是公司法律規范的主要的法律適用方法,類(lèi)推適用會(huì )成為新公司法的法律適用的方法,因為它是一個(gè)功能性的、流程式的規范。


最后,我還想強調的是,法律條文是普遍性的、抽象性的,案件事實(shí)是具體性的、特殊性的,這兩者之間的隙縫,就是要通過(guò)經(jīng)濟邏輯、交易安排、一般的社會(huì )常識以及相關(guān)的法律適用進(jìn)行填補,這就是所謂的眼光不斷地在事實(shí)跟法律之間進(jìn)行往返。


提問(wèn)環(huán)節

Q1

對于加速到期所產(chǎn)生的亦或到期所產(chǎn)生的債權,能不能要求公司股東直接向債權人進(jìn)行清償?

第一個(gè)問(wèn)題是指加速到期的入庫原則問(wèn)題。因為如果我們回到公司法的文本54條,它后面有一句話(huà)是指公司或者已到期債權的債權人,有權要求(股東)提前繳納出資,那么如果是提前繳納出資,這個(gè)提前繳納的措施一定是指向公司出資。


隨后的問(wèn)題就是,這個(gè)加速到期本身能不能對于債權人進(jìn)行清償?對于這個(gè)問(wèn)題,實(shí)際上我們一定要跟這次合同編司法解釋,對于代位權跟撤銷(xiāo)權的保全制度聯(lián)系在一起。也就是說(shuō)對于這個(gè)條文我們一定要回到合同法里面的代位權入庫還是不入庫的原則(來(lái)看),因為原則是一樣的,謝鴻飛教授前幾個(gè)月寫(xiě)了一篇文章,關(guān)于歸入權這個(gè)問(wèn)題里面就談到了,這里就不具體展開(kāi),我僅僅從相關(guān)的法律依據角度跟大家談一下。


首先我們對于債權人能不能要求公司的股東,無(wú)論是加速到期而導致的未及時(shí)履行出資義務(wù);亦或是一般情況下到期未履行出資義務(wù),能不能向公司的債權人直接清償,在既有的公司法司法解釋三的13條、14條規定是很明確的,是可以的。但是13條跟14條的公司法司法解釋三是在民法典出臺之前,民法典出臺之后,我們就要關(guān)注民法典的537條,它對于代位制度、代位權、合同的保全領(lǐng)域的代位權表述為,人民法院認為——這里面我先插一句,債權人要求未履行出資義務(wù)的股東,承擔相應的公司不能履行范圍內的賠償責任。如果大家注意到關(guān)于公司法司法解釋的理解適用最高院的觀(guān)點(diǎn),他用的是代位權,所以我要把它從代位權上進(jìn)行一個(gè)銜接。最高院當初立法的宗旨是什么?公司跟公司債權人的到期債權,因公司怠于向出資人、股東催繳出資,這個(gè)時(shí)候債權人可以代公司的位來(lái)要求公司的股東,也就是次債務(wù)人把錢(qián)還過(guò)來(lái)。所以它本身的后面的原理,也是代位權。那么如果是代位權,我們一定要跟537條銜接在一起。這是我們面臨的問(wèn)題,就是我們怎么來(lái)理解民法典出臺之后到底是入庫還是不入庫,具體的法理不展開(kāi),就講結論。


我們現在落實(shí)的是限制性的入庫原則,也就是學(xué)的是日本法,日本法上比較復雜,是這樣表述的,作為公司債權人,在代位權里面的地位是公司或是債務(wù)人的履行輔助人,同時(shí)他還是債務(wù)人的債權人,那么他履行輔助之后,錢(qián)直接就給到債權人手上。這個(gè)時(shí)候債權人是履行輔助人,實(shí)際上他是代公司收了出資款,也就意味著(zhù)他對公司有債務(wù),跟他本來(lái)對公司有債權就產(chǎn)生了一個(gè)抵消。這個(gè)時(shí)候一旦談到抵消,我們一定要聯(lián)系到破產(chǎn)法和執行的相關(guān)規定,執行跟破產(chǎn)它確定的一個(gè)原則是,只有那個(gè)公司——也就是債務(wù)人——資能抵債的情況下才能進(jìn)行抵消,在資不能抵債的情況下,抵銷(xiāo)權人也就是債權人即具有擔保法上的優(yōu)先性。


舉一個(gè)極端的例子,上海地區破產(chǎn)案件的債務(wù)清償率是3.5%,如果100萬(wàn)的債權參與一般破產(chǎn)程序,只能拿到3.5%,但抵消了的話(huà)就是全部拿到。所以在這個(gè)層面上我們就要看537條最后一句,債務(wù)人對相對人的債權或者跟債權有關(guān)的從權利被采取保全執行措施或者破產(chǎn)的,按照相關(guān)法律處理。按照破產(chǎn)法執行分配,按比例強調債權平等原則。所以在這個(gè)層面上,我們回過(guò)頭來(lái)回答前面一位同志問(wèn)的問(wèn)題。也就是說(shuō)如果是加速到期所產(chǎn)生的亦或到期所產(chǎn)生的債權,能不能要求公司的股東把他的投資義務(wù)直接向債權人清償?回到537條這句話(huà)來(lái)理解,也就是說(shuō)除了被采取訴訟保全、執行措施、破產(chǎn)的,公司法司法解釋三的13條、14條才有適用條件。


Q2

股權代持情形中,實(shí)際出資人提出案外人執行異議的問(wèn)題

登記的名義股東與申請執行人有生效判決,但是這個(gè)生效判決不是針對股權本身,而是針對其他的金錢(qián)債務(wù)。申請執行人要求執行該名義股東名下的股權,這個(gè)時(shí)候有一個(gè)案外人出現,他說(shuō)我要根據(民事訴訟法)238條作為案外人提出執行標的異議,失敗之后,提出案外人執行異議。


我把問(wèn)題簡(jiǎn)化,實(shí)際出資人是不是能夠排除申請執行人對案涉股權的執行行為?這個(gè)問(wèn)題非常復雜。那么我就分四個(gè)層次簡(jiǎn)單的講幾個(gè)觀(guān)點(diǎn)。


首先我們要回到新公司法86條來(lái)看,股權轉讓的一般規則。股權轉讓之后可以讓公司變更股東名冊的登記。但是里面隱含著(zhù)一個(gè)問(wèn)題,如果我叫他變更登記,他還是不登記,要我打訴訟才登記,也就意味著(zhù)只要我這個(gè)股權是依法轉讓的、你是應該登記的,這兩個(gè)條件具備,這個(gè)股權就發(fā)生了變動(dòng)。也就是說(shuō),我國的股權變動(dòng),因為新公司法86條它變成了兩個(gè)條件,依法轉讓+符合變更登記的條件,這才會(huì )產(chǎn)生相應的股權變動(dòng)的效果。那么我們把這個(gè)依法轉讓且符合股權變更條件,作為一個(gè)大的帽子先放在這里,這個(gè)大的帽子意味著(zhù)什么?如果一個(gè)實(shí)際出資人,也就是一個(gè)隱名股東,具備這兩個(gè)條件的話(huà),實(shí)質(zhì)上就變成了一個(gè)實(shí)質(zhì)的股東,權利就能夠吞并顯名股東,因為這里的依據來(lái)自于公司法司法解釋三的23條以及(新公司法)86條。


有了這個(gè)大帽子,我們歸納出來(lái)一點(diǎn),如果該實(shí)際出資人符合從顯名股東處獲得股權的法定要件,他就能夠排除執行。


我們再來(lái)看具體情況,第一點(diǎn),如果所謂的實(shí)際出資人跟顯名股東說(shuō)好了,他就是一個(gè)投資型的,每年的錢(qián)給他就行了。在這個(gè)情況下,我們稱(chēng)之為一個(gè)投資型的實(shí)際出資人、投資型的隱名股東,他根本不具備過(guò)半數股東同意的條件,所以他就根本不享有這個(gè)股權,他跟顯名股東是一個(gè)債權關(guān)系,債權關(guān)系跟申請執行人的生效判決,后者更為優(yōu)先。在這個(gè)情況下,這種投資型的隱名股東在案外人執行異議當中不能對抗申請執行人的申請執行行為,這是第一種情況。


第二種情況,雖然是一個(gè)實(shí)際出資人、隱名股東,但是他通過(guò)了一系列的事項,符合了公司法司法解釋三的24條成為顯名股東的條件,過(guò)半數同意。那么按照公司法司法解釋三的24條,即已經(jīng)具備了一個(gè)實(shí)際實(shí)質(zhì)股東的權利,那么這個(gè)情況下,作為一個(gè)實(shí)質(zhì)的股東,就他的權利就優(yōu)先于申請執行人對于顯名股東債權性的執行上的權利,所以第二種是能夠排除執行。


第三種情況,我們要回到九民紀要的28條,即實(shí)際投資人雖然沒(méi)有登記為股東,但是實(shí)際參與了公司的管理,實(shí)際上行使了股東權、又出了資,我們把他認定為一個(gè)實(shí)質(zhì)意義上的股東,那么他的權利是一個(gè)準物權,當然也優(yōu)先于申請執行人對顯名股東的執行。它的法理是公示的程度和保護的程度成正比。以這種實(shí)際行權、實(shí)然方式對外宣布了實(shí)質(zhì)股東的身份,當然能夠排除申請執行。


這是我說(shuō)的第二個(gè)層次,要分三種情況來(lái)看。前面一般原則存在例外處理,如果申請人是該股權的債權人,同時(shí)還是該股權的質(zhì)押人的話(huà),當然不能排除,但是這個(gè)不能排除本質(zhì)是對執行依據的否認,即應該通過(guò)審判監督程序。即作為一個(gè)實(shí)際出資人,認為自己是股權的所有權人,所以顯名股東就是一個(gè)無(wú)權處分,無(wú)權處分所帶來(lái)的生效判決所確認的那個(gè)股權質(zhì)押是不對其發(fā)生效力的。在這個(gè)層面上,前面的一個(gè)執行依據本身就確定了一個(gè)股權的質(zhì)押,他就是(民事訴訟法)238條的后半句通過(guò)審判監督程序解決或者是59條的第二款的第三人撤銷(xiāo)之訴解決,不是我們238條的前半句的案外人執行異議之訴來(lái)解決。


第三個(gè)層面上,但如果申請執行人在訴前或者訴中已經(jīng)凍結了這個(gè)股權,那么我們要從利益平衡上來(lái)保護他的權利。前面情況就不能進(jìn)行排除,因為我們的強制執行法規定里面規定不能超標的查封,保全是法定的質(zhì)押。所以第三個(gè)層面上,即便是第二個(gè)層面上的第二種跟第三種的問(wèn)題,如果生效判決的股權質(zhì)押抑或在生效判決的訴訟過(guò)程當中,采取了訴訟保全成為一個(gè)法定質(zhì)押的話(huà),(隱名股東就)不能排除執行。



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